家庭暴力的正当防卫研究

[提要]

在我国，由于中国传统思想和改革开放后经济发展等因

素影响，家庭暴力现象非常严重，与此相应的是越来越多的

女性受害人转变为了犯罪者。但是由于传统正当防卫理论的

严格，司法工作中又缺乏统一的轻刑化标准，女性反抗家庭

暴力而引发的犯罪一方面不断增加，一方面又常常同案不同

判，带来了许多函待解决问题。与此同时，国内相对较少的

专门研究家庭暴力中正当防卫问题的著作和论文又难以满

足司法实践的这种迫切需要。基于此，本文选定家庭暴力中

的正当防卫作为研究的重点，希望可以为理论和实务做出一

点贡献。

本文以法解释学方法为主，兼用历史研究方法、比较法

的方法、经济分析方法、法社会学方法等。本文的突出特点

是采用了法律的社会性别分析方法，不仅关注法律规范本身

的表述，更关注法条背后的立法精神和价值取向，关注由司

法实践而引起的社会效果，关注一个制度的终极目标能否实

现，为实现权利的实质平等，提供了新的视角。

本文从家庭暴力的涵义和特点入手，分析了现阶段家庭

暴力在中国本土的特殊性，并在此基础上探讨了我国家庭暴

力中女性自我防卫的形态和特点。本文重点研究了家庭暴力

中女性正当防卫的认定在我国当前司法实践中存在的问题，

包括角设置较为特殊、时间限制过于苛刻、强度难于把握、

证据采集困难，进而探讨了因女性防卫反击游离在正当防卫

制度之外而带来的社会问题，包括女性弱势体面临两难选

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择、有悖于民众朴素的正义观念、有悖于“宽严相济”的刑

事政策、不确定的刑罚不利于刑法权威的确立、人亡家破使

不幸的家庭雪上加霜等。在文章的最后阐明了笔者对家庭暴

力中的正当防卫的性质的一些看法，分析了在我国实现对因

反抗家庭暴力至人重伤死亡的女性的轻刑化的统一途径，并

提出了具体的司法建议。

[正文]

在我国，由于中国传统思想和改革开放后经济的发展等

因素影响，家庭暴力较西方国家更为严重，与此相应的是越

来越多的女性受害人转变为了犯罪者。但是由于传统正当防

卫理论的严格，司法工作中又缺乏统一的轻刑化标准，女性

反抗家庭暴力而引发的犯罪一方面不断增加，一方面又常常

同案不同判，带来了许多待解决的问题。基于此，本文选定

家庭暴力中的正当防卫作为研究的重点，希望可以为理论和

实务做出一点贡献。

一、家庭暴力的涵义及其在中国本土的特殊性

家庭暴力问题可以说是古今中外一个普遍存在的社会

问题。由于近年来世界经济的飞速发展，社会思想的日益解

放，再加上女权运动的不断高涨，家庭暴力问题越来越多地

受到了人们的关注。

(一)家庭暴力的涵义和特点

2001年12月24日《关于适用<中华人民

共和国婚姻法>若干问题的解释》第一条对家庭暴力做出了

法定解释:“‘家庭暴力’是指行为人以殴打、捆绑、残害、

强行限制人身自由或者其他手段给其家庭成员的身体、精神

等方面造成一定伤害后果的行为。”这是从广义的角度来为

家庭暴力所作的定义。狭义上的家庭暴力，一般来讲，仅指

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婚姻中丈夫对妻子所实施的暴力行为，这也是广义的家庭暴

力中最为常见的一种。本文中仅讨论狭义的家庭暴力即夫对

妻施加家庭暴力的环境下妻子一方所进行的反抗能否构成

正当防卫的问题。

狭义的家庭暴力从外延上说，主要包括身体暴力、精神

暴力和性暴力，但不仅限于此。身体暴力指针对受害人的身

体进行的伤害行为，包括殴打、捆绑、残害人的身体和限制

人身自由的行为。精神暴力指通过语言、行为等对受害人的

人格进行侮辱，或者通过故意冷落、漠视、孤立等冷暴力方

式使受害人精神上产生巨大压力。

夫对妻的家庭暴力是发生在婚姻家庭环境中的不法侵

害行为，有一系列区别于一般不法侵害的突出特点。主要包

括以下几个方面:

一是侵害主体和侵害对象的特定性。在广义的婚姻家庭

暴力侵害案件中，丈夫对妻子的侵害占了绝对的比重。“根

据全国妇联统计，家庭暴力的受害者90%一95%是女性。”狭

义家庭暴力的施受双方即婚姻关系的双方，侵害的主体即婚

姻关系中的男性一方，侵害的对象即婚姻关系中的女性一

方。

二是侵害环境的隐蔽性和相对独立性。家庭暴力，顾名

思义，一般是发生在家庭环境即居所中的。家庭及其居所相

对于国家和社会是一个相对独立的私人领域，古今中外的立

法都将家庭作为重点的保护对象，视其为社会的基本单位，

居所不受侵犯是人类对安全感最基本的需要，因此，国家、

政府和他人对家庭内部的窥探和干涉也最少。

三是侵害行为的持续性和反复性。家庭暴力对女性的侵

害往往是长期的和持续的，也常常会呈现出周期性和反复

性。随着婚姻关系的存续和日常生活的日积月累，导致家庭

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暴力的原因往往也不会因一次暴力的结束而消失，而且诱发

家庭暴力的因素也是多种多样的，一方面旧的原因很难消

除，另一方面新的原因不断发生，所以在旧的暴力侵害的基

础上很容易发生新的侵害。此外，因为加害人和受害人之间

的特殊关系，暴力侵害又经常与悔过行为交替发生。

四是侵害手段的多样性和综合性。家庭暴力侵害的手段

往往不是单一的、固定的，在各种侵害手段中以身体暴力、

精神暴力和性暴力最为常见，其中每种暴力侵害也呈现多样

性，比如身体暴力、精神暴力，性暴力等。每次侵害的过程

也可能会产生多种侵害结果，比如强迫可能造成女性身

体上的伤害，也经常会伴随一些侮辱和恐吓等精神暴力。

五是实际侵害的高发性和普遍性。家庭暴力已经成为全

球性问题。在国内，根据全国妇联统计，30%的家庭存在不

同程度不同的暴力行为。

(二)家庭暴力在中国本土的特殊性

在我国，受自古以来男尊女卑的传统思想的影响，家庭

暴力的现象一方面较为普遍，另一方面又较为严重。再加上

近年来经济飞速发展，生活条件有了明显的改善，思想解放

也逐渐深入，给家庭带来了更多的不因素，也成为滋生

家庭暴力的土壤。从家庭暴力的种类上看，现阶段我国的家

庭暴力也显现出一定变化，冷暴力所占的比重增大，尤其是

在受过高等教育的城市家庭中，冷暴力的存在较身体暴力和

性暴力更为普遍，也受到了越来越多学者的关注。其特殊性

主要有以下几方面：

一是中国社会传统思想影响。受几千年封建礼教的影

响，中国的男权思想可谓是根深蒂固，男权社会要求女子“三

从四德”、“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”，这种现象即使现在也仍

然存在，并且在广大农村尤其严重。尽管建国后党和国家出

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台了一系列妇女保护政策，倡导男女平等，改革开放后女性

也在职场上发挥着越来越大的作用，赢得了更多的尊重，但

是传统思想的影响很难在短时间内完全消除，把女性当作男

性附属品的人还是屡见不鲜。

二是经济飞速发展带来的影响。改革开放以来，中国的

经济得到了前所未有的快速发展，随之而来的，除了社会物

质生活条件的显著提高，还有人们价值观的转变和性思想的

解放。可以说，在当今的时代，人们生活富足，行动自由，

思想解放，资源丰富，同时也承受着越来越大的压力，受到

了越来越多的诱惑，这些都是令家庭不的重要因素。经

济体制的变革使很多人一夜暴富，而教育和引导又明显跟不

上财富累积的速度。娱乐场所多样化，、博、酗酒、

缥娟等现象明显增多，性思想较过去也更为开放，这一系列

问题都会给正常的家庭生活带来威胁，可能直接或者间接引

起家庭暴力的发生。

三是冷暴力比重增大。“‘家庭冷暴力’是指夫妻双方产

生矛盾时，漠不关心对方、将语言交流降到最低限度、停止

或敷衍性生活、懒于做一切家务工作等非正式暴力行为。”

可见，冷暴力从本质上来说，是一种精神暴力。“根据中国

法学会对浙江、湖南、甘肃三省3000多个家庭所做的调查，

有家庭矛盾的家庭里60%以上存在冷暴力。冷暴力已经超越

传统家庭暴力形式，成为发生率最高的暴力形式，多见于城

市白领和知识分子家庭。”冷暴力给人带来的精神上的压迫

和摧残，实际上并不亚于身体暴力，有时更甚于传统暴力形

式，严重时也会产生灾难性的后果。

二、家庭暴力中女性自我防卫的形态和特点

(一)家庭暴力中女性自我防卫的形态

女性在遭受各种家庭暴力的过程中，可能会逆来顺受保

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持沉默，但常常也会出于本能进行反抗和防卫，其形式是多

种多样的。女性针对家庭暴力所采用的防卫手段，也因遭受

的暴力形式和严重程度不同而有所区别，且不完全对称。从

手段和结果上来看，大体可以分为三种形态:

一是非肢体的语言防卫。在男性施暴时，女性常常本能

地通过语言来表达自己追求平等的愿望。当然这种防卫的有

效性微乎其微，一般只能从精神上给女性带来些许慰藉。而

且这种防卫的负作用很强，往往会激怒施暴者以致给女性受

害者带来更大的痛苦。非肢体的语言反抗一般是即时的，但

也可能持续到某一次的家庭暴力之后。

二是以轻微暴力手段进行防卫。当女性遭受到了严重的

身体暴力时，她们往往也会采取相应的防卫措施。但由于男

女体能的巨大差距，即使是采用暴力手段进行防卫，一般也

会停留在轻微暴力的层面上，不会带来严重的危害后果。轻

微暴力反抗实际上并不能解决根本问题，遭受暴力的女性一

方的心理压力甚至也得不到丝毫缓解，她们会更加惧怕男性

配偶进一步的侵害，而且这种侵害的手段和程度是不可预知

的。在实践中，女性以轻微暴力手段进行防卫是较为常见的，

一般发生在现实的暴力侵害过程中，对抗性较为明显，能够

适用正当防卫理论的余地比较大。

三是以严重暴力手段进行防卫。采用严重暴力手段进行

防卫一般出现在长期遭受较为严重的家庭暴力的情况下，受

害女性的精神状态在受到持续压迫后发生了明显的变化，不

惜选择极端的方式来阻止侵害的再次发生。这种反抗可能发

生在双方对抗的过程中，也可能发生在某一次独立的侵害过

程之后，前者可以称之为防卫，后者则不能满足刑法理论上

对“防卫”的定义。总的来说，从双方体能对比上看，女性

在正常的暴力对抗过程中很难占据优势。女性采用严重暴力

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手段进行防卫取得成功，即造成男性重伤或者死亡，无法继

续进行暴力侵害的情形，一般分为以下两种。一种是在对抗

的过程中，使用了致命性武器，或在男性不备的情况下一击

成功，可能构成激情犯罪，也可能涉及到正当防卫和防卫过

当的问题，要考虑到当时的情境进行综合分析，包括适当性，

紧迫性等等。另一种是在某一次的对抗结束后，但面临着进

一步的侵害的威胁时，女性有预谋有计划的重伤或者杀害对

自己施暴的配偶，这种情况大部分不存在即时的生命威胁，

也很难认定为正当防卫，在司法实践中一般都以故意伤害或

者故意杀人处理，在量刑上面临着比较尴尬的境地。

（二）家庭暴力中女性自我防卫的特点

家庭暴力中的女性自我防卫在个性中呈现出一定的规

律性，也有其自身的特点，总结如下:

一是非普遍性。与家庭暴力的普遍性和高发性相比，女

性针对家庭暴力所进行的反抗并不普遍。在面临家庭暴力的

侵害时，她们更多的是选择隐忍或者逃避，导致这种情况的

原因并不是单一的。可能是文化教育水平较低，受传统思想

的影响；可能是惧怕遭到进一步的侵害；可能是怕破碎的家

庭影响到孩子的成长；可能是没有独立生活的经济能力；可

能是迫于舆论压力，怕家丑外扬。这些原因往往错综复杂的

交织在一起，使受害女性在遭受着非人虐待的同时还承担着

巨大的心理压力，从而无心反抗，无力反抗。

二是无效性。从夫妻双方力量对比的角度来看，男性占

据着绝对的生理优势和心理优势，而女性则明显居于劣势。

从环境的角度来看，家庭暴力最主要的发生地是居所，而居

所是一个相对独立、相对封闭的空间。从人的角度来看，施

暴的男性的暴力习惯通常是长期和反复的，在其施暴时很难

用正常的方式对其进行说服。因此，在家庭暴力的对抗过程

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中，女性的劝阻和哀求往往无济于事，即使女性采取正面抵

抗，不但达不到有效制止目的，还会遭到更严重的虐待，并

且很难从外界得到帮助。只要婚姻关系继续存在，共同居住

的状态没有终止，女性的自我防卫和外界的短时帮助就无法

真正的起到根治家庭暴力的作用，甚至还会刺激到施暴男性

的敏感神经，造成更加恶劣的后果。

三是不理智性。长期遭受家庭暴力的女性的精神状态一

般都会异于常人，即使没有严重的心理问题，一般也会比普

通人更加敏感、压抑、恐惧和无助。她们对生活中的事物很

难有正确的认识，在危急情况下更容易不理智甚至绝望，以

致无法做出正确的价值判断。受害的女性就是这样被迫做出

了选择，用最极端的方式解决了在她们看来无法用其它方法

解决的问题—通常是故意重伤或者故意杀害对她们施暴的

配偶。这种选择具有不理智性，但是客观地说，她们也很难

在这种状态下保持理智。

总之，家庭暴力环境下的女性防卫与一般伤害案件中的

防卫有着非常明显的差异，如果严格按照相同的标准进行处

理，而不考虑环境和身份的特殊性，必然会产生一些偏差，

与我们的立法理念相悖，这也是本文要重点讨论的问题。

三、家庭暴力中女性的正当防卫在我国当前司法实践中

存在的问题

当前在处理女性反抗家庭暴力而引起的案件时，我们的

司法机关不得不面对的尴尬问题:一方面，按照传统的正当

防卫理论，将当事人的暴力反抗行为认定为正当防卫非常的

困难，在没有其它法定情节的情况下很容易量刑过重，激起

民愤:另一方面，有些法院虽然大胆顺应了民意，判处被告

人相对较轻的刑罚，但似乎又缺乏较为具体的法律依据，判

决书上理由含糊，有司法走在立法之前的嫌疑。

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（一）家庭暴力中的正当防卫认定上的问题

目前，即使是在女性反抗家庭暴力的特殊情况下，正当

防卫的认定也是严格依照刑法规定的统一标准进行，以至于

在形式公正的表象下产生了一系列实质上的不平等。

1.角设置较为特殊

传统的正当防卫理论是建立在身体和心理素质相当的

两个理性人发生争斗的基础上的，以正义和秩序为价值基

础，只有建立在这种相当的力量对比和相对公平的防卫环境

的基础上，正当防卫制度才能顺利实现它的价值。家里暴力

环境中，防卫的双方是基本固定的—不法侵害人是在身体和

心理方面都占据绝对优势的男性；防卫者是长期遭受虐待和

凌辱、身心都伤痕累累的绝对弱势的女性。

我们无法回避家庭暴力的双方与正当防卫制度在角

设置上的这种巨大差异，如果我们非要“公平”的给遭受家

庭暴力的女性以正当防卫的权利，那么这种“公平”的背后，

只会是更多的灾难。这种形式上的平等，在实质上却截然相

反，如果忽略了性别基础，就将成就最道貌岸然的不平等，

这实际上是一种隐性的歧视。我们不得不承认，如果不采用

性别视角，将传统正当防卫理论直接应用于在家庭暴力环境

下女性反击自卫的案件中，就不可避免的会造成间接的不公

正。虽然刑法中关于正当防卫的规定在形式上是平等的，但

在特殊环境下，“由于这类法律无视或者没有充分考虑到社

会造成的法律适用对象之间存在的实际差距，忽视或排斥女

性的独特经历和不同境地，采取一刀切的立法模式将同等的

利分配给了不平等的男女两性”，再成熟、再完备的理论也

只会成为法律发展道路上的绊脚石。

2.时间限制过于苛刻

关于正当防卫的时间要件，我们前面已经做过讨论，即

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要求不法侵害应该是“正在进行的”。理论界已经有过不少

专著和文章对如何把握“正在进行”的问题进行过探讨，在

这里笔者主要想研究怎样认定“家庭暴力”这种不法侵害的

正在进行以及受虐女性是否有适时防卫的可能性两个问题。

前文详细讨论过家庭暴力的长期性和反复性，虽然家庭

暴力是由每一次的暴力冲突组成，但是如果把家庭暴力割裂

成为单次侵害的简单累积，则是极不科学的。家庭暴力必须

视作一个长期的、持续的过程，否则就会淡化家庭暴力的这

种社会属性，从而导致将家庭暴力等同于一般的不法侵害，

造成实质上的不平等。然而在实务中，我们的司法机关由于

缺乏具体的法律依据，却无奈的走向了或许是连他们自己也

不想看到的结果。

目前在家庭暴力中，只有以殴打为代表的身体暴力较容

易满足刑法规定的“不法侵害”的条件，可以作为正当防卫

的对象，也就是说，即使一名男性对妻子长期实施较为严重、

也较为全面的各种家庭暴力，他的妻子也只能在丈夫正在对

她实施身体暴力的时候进行正当防卫。不难看出，在现有的

法律框架下，女性的权利和义务明显失调，公民最基本的自

卫权在家庭暴力的环境中己经缩小到了十分有限并且很难

把握的范围。

在刑法理论上，以殴打为代表的身体暴力的实行阶段的

开始和结束都有相对固定的时间点。如果受害人所反抗的不

法侵害不能满足“正在进行”的条件，也就不能构成“正当

防卫”，从而也无法认定为“防卫过当”或者“无过当防卫”。

实践中大部分的女性反抗家庭暴力致丈夫重伤或死亡的案

件无法纳入正当防卫的规制范畴，都是因为在“正在进行”

的问题上把握得过于严苛，从而导致量刑过重，或者即使量

刑较轻但缺少具体的法律理由。

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3.强度难于把握

从《刑法》第22条对正当防卫和防卫过当的规定来看，

正当防卫的强度须从两个方面考虑。从肯定的方面来说，正

当防卫应当可以制止不法侵害，达到保护合法权利的目的；

从否定的方面来说，正当防卫必须不能“超过必要限度造成

重大损害”。

首先家庭暴力最大的特点就是侵害的长期性和反复性，

推理下来，我们只能得出一个结论，那就是从女性的角度来

说，要想真正成功地制止侵害，必须让施暴者彻底失去侵害

的意图和能力，换句话说，即使造成了施暴者重伤或者死亡

的结果，很大程度上也是被逼无奈、别无选择。

另外，正当防卫要求防卫者不能超过必要限度造成重大

损害。通说认为，一般造成重伤、死亡或者财产重大损失等

属于重大损害。而较易收集到的女性反抗家庭暴力的案件，

恰恰比较一致地造成了致人死亡或者重伤的严重后果。究其

原因，一方面，如果不严重，也不会引起社会的关注，大部

分受到侵害的女性可能仍在忍辱负重的生活着，另一方面，

只有这种极端的结果才能从根本上改变她们的境遇，她们别

无选择。

再者，在强度的选择上，家庭暴力环境下的女性比一般

防卫者的精神状态更为紧张，更难以做出理智判定。在原本

就两难的困境里，她们又承受着远远重于一般防卫者的心理

负担，这种累积的委屈、耻辱、愤怒和绝望使她们更难在激

烈对抗的情势下对强度做出较为合理的判断。

4.证据采集困难

家庭暴力中正当防卫证据的采集和认定非常困难，这也

是实务中将被害女性推向重刑的一个主要因素。由于家庭暴

力及针对其的防卫都发生在较为独立的家庭环境中，外界很

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难了解事件发展的经过，经常使得口供成为了唯一证明可能

存在正当防卫的证据，如果没有其它证据，法院根本无法认

定正当防卫。

在中国，家庭暴力中的防卫证据采集之难，有着一定的

社会和历史原因。简单的说，中国人对待家庭的态度是，家

里人不应该把家里不体面的事泄露出去，外人也不应该当窥

视和插手别人家里的内部事务，否则都会被认为是没有修养

和不道德的行为。而家庭暴力，则是最为典型的家丑和家庭

事务。无论是从空间上，还是从意识形态上，他人想接近反

抗家庭暴力的现场都非常困难，以致除了犯罪嫌疑人的口供

很难再有其它证据。而我国《刑事诉讼法》明文规定:“对

一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”

只要没有其它证据能证明存在正当防卫，再优秀的辩护人也

是无计可施。

（二）女性防卫游离在正当防卫制度之外带来的社会问

题

1.女性弱势体面临两难选择

由于诸多的历史、社会和生理原因，以男性为主导的社

会秩序并没有发生根本性的变化，女性在当今的社会上仍然

处于相对劣势，甚至还有相当一部分女性是依附于男性而存

在，因而女性身体和心理上居于明显的劣势。

当处于相对劣势的女性遭受到配偶的家庭暴力时，我们

的执法和司法机关所能提供的帮助通常是相当有限的，但是

当女性采取“自卫”措施造成了较为严重的后果时，执法和

司法机关却有着明确的法律依据在第一时间出来“主持正

义”。这种反差在此类案件里是非常明显的。

自由、正义和平等是法律为每一个公民预设的权利，法

律不同情弱者，但是注重对弱者的保护却是现代法律的应有

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之意。遗憾的是，由于立法时并未考虑到性别视角，女性作

为弱势体，不但得不到有效的保护，反而一次次被推入两

难境地。

2.有悖于民众朴素的正义情感

从朴素的正义情感出发，以社会一般道德观念为标准，

在周围众的心目中都在为女性防卫者进行了辩护。民众朴

素的正义情感是有其存在的必然性和合理性的，应当得到充

分尊重。民众朴素的正义观念是中国法治赖以生存的土壤。

我们立法、执法和司法活动，都应该以人民的利益作为出发

点和归宿，这也是依法治国、执法为民的社会主义法治理念

的内在要求。如果在某个问题上依赖法典条文和法律科学所

得出的结论屡屡与众的正义观念相悖，那也许正是我们的

法律规定本身存在着某种疏漏和缺陷。此时此刻，我们应该

做的是多倾听众的真实感受，以众的视角重新审视这些

规定。在女性反抗家庭暴力的行为能否构成正当防卫的问题

上，绝不能忽视民众朴素的正义情感和道德观念，这实际上

与正当防卫制度的价值基础是一致的。

3.有悖于“宽严相济”的刑事政策，宽严倒置

家庭暴力构成的常见罪名是故意伤害罪，用故意伤害罪

的规定来处理家庭暴力行为也存在着一定的问题。首先，故

意伤害罪无法突出家庭暴力行为的特殊主观恶性，这种行为

的恶劣程度必然比一般的故意伤害行为要严重得多；其次，

现在理论界和实务中都认为故意伤害罪是结果犯，轻伤或重

伤以有效法医鉴定为准，也就是说故意伤害罪的未完成形态

是不处罚的，但家庭暴力以侵害的反复性和长期性为特点，

经常殴打虐待但每次都不打伤打死或者根本无法做法医鉴

定的情况下，犯施暴者照样逍遥法外。

与家庭暴力犯罪的定性和量刑都极轻形成鲜明对比的

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是，女性在极端环境下反抗家庭暴力的行为最常触犯的是刑

法中最为严重的罪名之一—故意杀人罪，从量刑上看，2000

年以前以死刑和无期徒刑居多，虽然近年来有轻刑化的趋

势，但是判处十年以上有期徒刑的仍占大多数。反抗家庭暴

力而被逼自卫杀人的女性的主观恶性和人身危险性都非常

低，侵害的对象也相对固定，并且大多是忍无可忍出于本能

的自卫而杀人，但由于她们的杀人行为很难用传统的正当防

卫理论去解释，刑法的设计也没有考虑到这个体的特殊

性，她们还是被严格的法律科学逼到了死角，最后接受到较

为严重的制裁。这种宽严倒错的现象值得我们每一个法律人

深思。

4.不确定的刑罚不利于刑法权威的确立

尽管在司法实践中我们看到了反抗家庭暴力的案件的

轻刑化趋势，但这种趋势没有统一的标准，甚至也没有统一

的理由。尤其是在我们这样一个成文法国家，这种不确定的

刑罚非常不利于刑法权威的确立。由于反抗家庭暴力的行为

无法纳入正当防卫体系来处理，致使实务中要么量刑过重，

要么虽然表面上符合实质正义，判处了较轻的刑罚，但却很

难说清具体依据和理由，这两种做法都是不可一取的。在量

刑较轻的案件中，审判人员大多援引《刑法》61条的规定，

“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯

罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规

定判处。”虽然从个案上来看，聪明的法官找到了为受害女

子伸张正义的法律依据，达到了实质公平的目的，但是从整

体的社会效果上来看，这种单纯依赖“酌定情节”判处相对

合理的刑罚以实现实质正义的做法是非常危险的，我们的公

民无法得知法官酌定的具体标准，不同的法官也有着不同的

好恶，这样的刑罚就无据可循，不但无法树立权威，反而还

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会给公民带来严重的不信任感，是与我国刑法的罪刑法定原

则背道而驰的。

5.人亡家破使不幸的家庭雪上加霜

长期受家庭暴力困扰的家庭往往都不富裕，女性长年遭

受家庭暴力而一直忍气吞声的一个主要原因也是考虑到双

方的老人和孩子。但是当愈演愈烈的家庭暴力终于酿成悲剧

时，这个家庭将要面临的，可能就是雪上加霜的命运。妻子

被送进监狱开始漫长的服刑，家庭的中流砒柱没了，无人奉

养的老人和年少无知的孩子成了新的问题。

因反抗家庭暴力而导致犯罪的女性对社会来说，几乎不

具有危险性，她们的犯罪动机非常单纯，主观恶性不大，即

便从手段上来看可能具有一定的残酷性，但由于被害人具有

严重过错，她们在长期遭受摧残的情况下有相对过激的行为

也普遍为社会道德观念所认同，将这样的人与一批罪大恶

极的犯罪分子同样处置可谓是有百害而无一益。

四、家庭暴力中的正当防卫认定的建议

（一）女性反抗家庭暴力造成严重后果的行为的性质

通过前几章的讨论，我们不难在现有的法律框架内对女

性反抗家庭暴力造成严重后果的行为进行定性。

首先，女性反抗家庭暴力至人重伤、死亡，如果家庭暴

力不是“正在进行”的，女性一方又确实具有杀人、伤害的

故意，则成立故意杀人罪或故意伤害罪。由于在女性体力和

心理方面的原因，导致在家庭暴力正面冲突中至配偶死亡或

重伤的情况非常少，并月_在相对封闭的环境下非常难于收

集证据，被告人及辩护人很难证明正当防卫的成立。所以，

在现有法律框架内，女性反抗家庭暴力至配偶死亡或重伤理

所当然的构成故意杀人罪或故意伤害罪。

其次，受害人一方对死亡或重伤结果负有主要责任。受

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害者长期对女性犯罪人施暴是导致死亡或重伤结果的间接

原因。如果忽略这个因素，单纯把女性的杀夫伤夫行为割裂

开来考虑，那么杀人或者伤害本身无疑将成为十分恶劣的刑

事犯罪，但事实是，是受害人自身的不法侵害行为一步步推

动了死亡或重伤结果的发生，犯罪人一定程度上是受被害人

的逼迫而进行的犯罪行为。

第三，女性反抗家庭暴力导致的犯罪的对象较为固定，

犯罪人的人身危险性不大。女性因反抗家庭暴力而致死或致

伤的对象一般只是施暴者本身，犯罪的环境和原因都较为特

殊，一般不会波及社会秩序。并且通常情况下，犯罪人都是

一贯表现良好的善良公民，有着较好的声誉，属于“偶犯”、

“初犯”，而且基本不会再犯，人身危险性小。第三章列举

的六个案例中，女性犯罪者均属于这样的情况。

第四，女性因反抗家庭暴力而犯罪不但不会引起民愤，

反而会得到社会的普遍肯定和同情，严惩这类罪犯还会遭至

民怨沸腾。受虐女性最终奋起反击与施暴者对抗的行为与民

众朴素的正义观念相吻合，如果法律对施暴的强者软弱无

度，对受虐的弱者过分严苛，将导致民众对法律的不信任，

最终使刑法失去权威。

综上所述，女性反抗家庭暴力的犯罪一般是犯罪对象较

为固定、社会危害性小且被害人负有主要责任的故意杀人、

故意伤害犯罪。近代刑法学之父贝卡利亚曾经说过，“每个

人的感觉是有限的，当痛苦的影响增加到占据了人的整个感

觉时，它给受折磨者留下的唯一自由只是选择摆脱眼前惩罚

的最短的捷径。”耶林也曾经说过:“对于蔑视自己人格践踏

权利的行为，用尽一切可能的手段加以回击是每个人对自己

的义务。笔者坚信，“合理的刑法从来都是与情理沟通的，

充满人性意味和人文关怀精神的。”所以，女性反抗家庭暴

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力而导致的犯罪的轻刑化，不但符合一般民众朴素的正义情

感，也是法的精神的应有之意，与法理人情都是一致的。

（二）轻刑化标准的统一途径

对因反抗家庭暴力而涉案的妇女处以轻刑是历史的必

然趋势，而如何实现这种必然是我们必须面对的问题。目前

可供选择的途径无外乎正当防卫理论、受虐妇女综合症理

论、期待可能性理论和刑法61条规定的酌定从轻、减轻情

节，它们之间又互有交叉重叠。

首先我们来看期待可能性理论。前文说过，期待可能性

理论是基于大陆法系国家三层递进的犯罪构成体系而产生

的，而我国一直沿用的是从苏联引进的平面藕合式的犯罪构

成体系，并无期待可能性理论生长的土壤，“桔生淮南则为

桔，桔生淮北则为积”，制度上的移植比较困难，只能从立

法精神上进行借鉴。

我们再来看刑法61条规定的酌定从轻、减轻情节，“对

于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的

性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判

处。”从第三章列举的六个案例中，我们不难看出如果仅仅

运用61条来解决问题的弊端。这是一把双刃剑，一面是刑

法的灵活性，一面是刑法的不确定性，相比之下，笔者认为

刑法的不确定性的危害对公民来说更为严重，为了灵活性而

接受不确定性实非明智之举。

受虐妇女综合症理论是为了证明正当防卫抗辩而存在

的。我们要通过在特殊情况下适当放宽正当防卫制度的时间

和程度要件的限制来解决问题，采用受虐妇女综合症理论的

科学研究成果是一条事半功倍的途径。受虐妇女综合症理论

的目的并不是要撼动已经非常严密和牢固的正当防卫制度

的根基，而是为了更好的发扬正当防卫制度的精神，让作为

17

公民自我保护宪章的正当防卫制度更加完善，更加无懈可

击，二者并不矛盾。以通过受虐妇女综合症理论适当放宽正

当防卫的要件为主，辅以刑法61条规定的酌定从轻、减轻

情节来解决女性因反抗家庭暴力涉嫌犯罪的问题，是与我国

现有刑法体系和司法实践倾向最为吻合的一种选择。

当然，无论我们运用哪一种解决方法都是殊途同归的，

每一种解决方法也都有其优势和劣势，我们要努力做到扬长

避短、取长补短，合理配置司法资源，使法官有据可依，也

给此类案件中的女性当事人一个公正的判决。

（三）具体的司法建议

要尽快结束司法实践中对女性因反抗家庭暴力而涉嫌

犯罪的案件量刑上的混乱状态，必须经有权机关出台相应的

规定才能起到真正的导向作用。“中国是一个各地政治经济

文化发展不平衡的大国，要保证法律规则的统一性、普遍性，

同时又不失灵活性、丰富性、现实性，司法具有立法无法替

代的优点。”矫枉不能过正，一切都要有计划有步聚地进行。

目前较为可行的方法就是由制定统一司法解

释，规范此类案件的处理。

第一，女性反抗家庭暴力致丈夫重伤、死亡，符合一般

正当防卫或者无过当防卫构成要件的，应当直接按正当防卫

或无过当防卫处理，宣告犯罪嫌疑人无罪，不负刑事责任。

第二，对“家庭暴力”及其“长期性”“紧迫性”“严重

性”做出严格的解释，如达到相应的标准，可申请进行“受

虐妇女综合症”鉴定。鉴定专家的资格和鉴定的程序应由最

高人民法院统一规定。如果确认犯罪嫌疑犯人患有受虐妇女

综合症，则适当放宽正当防卫的时间和程度要件，成立正当

防卫或防卫过当，宣告犯罪嫌疑人无罪或者从轻、减轻处罚，

并考虑缓刑的适用。

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第三，如果犯罪嫌疑人并未达到“受虐妇女综合症”的

标准，则应综合考虑自首、悔罪等表现，并结合被害人的过

错程度，酌情从轻或者减轻处罚，在此基础上建议典型情节

的相应量刑幅度，如缓刑的适用情节，三年以下有期徒刑的

适用情节，三年以上七年以下的适用情节，并规定受虐女性

若重大过错，原则上最高刑期不超过十年。

[图书文献]

1、《正当防卫论》中国人民大学出版社

2、《刑法学》高等教育出版社

3、《家庭伦理与犯罪研究》中国人民公安大学出版社

4、《家庭暴力对策研究与干预》中国社会科学出版社

5、《预防和制止家庭暴力切实维护妇女的人身权利、女

性权利—聚焦婚姻法》当代中国出版社

[期刊文献]

1、《家庭暴力的概念、成因与干预对策浅析》《月旦民

商法杂志》2007年第17期张震

2、《不见家拳脚的“家庭冷暴力”》《检察风云》2005年

第8期项光荣

3、《法律的社会性别分析及其意义》《《法学论坛》2007

年第2期林建军

4、《从女性主义的视角重新理解正当防卫》《浙江学刊》

2005年第4期陈红

5、《对于重复侵害的行为能否适用正当防卫问题研究》

《中国刑事杂志》2001年第5期李翔

6、《法律的社会性别分析及其意义》《《法学论坛》2007

年第2期林建军

7、《“受虐妇女综合症”在正当防卫中的运用》《律师与

19

法制》2006年第10期叶戈胜

8、《论家庭暴力犯罪中的正当防卫》《北方论丛》2004

年第2期宋云超

9、《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》《法学

杂志》2007年第1期高铭暄

10、《重刑化的弊端与我国刑罚模式的选择》《华东政法

学院学报》2003年第2期游伟

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